La finalità è duplice: rendere indirettamente più efficaci i provvedimenti di espulsione o di allontanamento e costruire, al contempo, uno strumento idoneo a fungere da "remora psicologica" nei confronti di chi intenda entrare o rimanere da clandestino sul territorio dello Stato. Si tratta di una ipotesi di circostanza aggravante comune ad effetto comune, per la quale la pena è "aumentata" fino a un terzo, a norma dell'art. 64 C.p, per cui di essa non si tiene conto per la determinazione della pena ai fini dell'applicazione delle misure cautelari da parte dell'autorità giudiziaria (art. 278 del Cpp) nonchè dell'esercizio dei poteri coercitivi da parte della polizia giudiziaria (articolo 379 del Cpp).  Tale aggiunta al codice penale sta sollevando numerose polemiche tra gli addetti ai lavori ed è stata già tacciata di  incostituzionalità. Per capire perchè, è preliminare accertare sinteticamente la natura giuridica della circostanza aggravante di cui all’art. 61 n. 11 bis cp (“se il fatto è commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale”).
Com’è noto la ratio delle circostanze del reato è costituita dall’aspirazione del legislatore di adeguare la pena al reale disvalore dei fatti concreti, nella prospettiva di individualizzazione dell’illecito penale e, con esso, della responsabilità dell’agente. Si tratta cioè di uno strumento con il quale si adegua la sanzione al reato e all’agente in un’ottica non solo di prevenzione generale ma anche rieducativa della pena.
Il nostro ordinamento penalistico prevede varie classificazioni delle circostanze ma quelle che in questa sede ci interessano sono le seguenti:
a) circostanze oggettive e circostanze soggettive (art. 70 c.p);
b) circostanze comuni e speciali.
La circostanza in esame, poiché attiene allo status personale di straniero presente illegalmente sul territorio dello Stato, non puo’ che essere qualificata come circostanza aggravante di tipo soggettivo connessa alle “qualità personali del colpevole” e poichè è applicabile indistintamente a qualsiasi fattispecie di reato, a prescindere dal tipo e dalle circostanze di fatto che lo caratterizzano - con un aumento di pena generale e costante fino a un terzo ex artt. 64 e 65 cp -, deve considerarsi una circostanza aggravante comune, e ciò anche in ragione della sua collocazione entro l’art. 61 cp.
E’ proprio sotto i profili di generalità ed automaticità tipici delle aggravanti comuni, collegati però ad una “qualità personale del colpevole”, che si evidenziano i più gravi dubbi di legittimità costituzionale. In questo caso infatti, l'aggravante anzicchè essere collegata a tale qualità personale, è connessa ad una fattispecie di reato e dunque ad un fatto oggettivo.  
Non solo: lo sforzo di tipizzazione della fattispecie penale, da parte del Legislatore, pur lodevole, deve comunque essere sempre concretizzato  dal Giudice attraverso un' operazione accertativa  nella quale lo stesso,  come per gli elementi essenziali del reato, deve verificare la presenza delle condizioni di fatto costitutive dell’aggravante. Cosa che, nel caso dell'aggravante  in questione, non avviene.
Ad esempio, nel caso dell’aggravante di cui all’art. 61, n.9 cp (“l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto”), qualificata come aggravante comune soggettiva perché concerne la qualità personale del colpevole (Cass. Pen. 8/5/1981 su Rep Foro It. 1981, 391), non basta che il soggetto possieda la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio o di ministro di culto, ma occorre che il giudice accerti anche “l’abuso” e l’intenzionalità dell’agente di usare il potere oltre i limiti legali. La ratio dell’aggravante risiede dunque nell’esigenza di tutela del corretto svolgimento dell’attività, a rilevanza pubblica, svolta da alcuni soggetti. 
Nella ipotesi esemplificativamente richiamata, quindi, l’applicazione dell’aggravante comune soggettiva non discende automaticamente dalla condizione o qualità personale dell’agente, ma dalla verifica in concreto che quella condizione abbia effettivamente aggravato la condotta. Solo dopo la valutazione del giudice sul maggiore disvalore del fatto per la sussistenza di tutti i presupposti dell’aggravante, si perviene all’applicazione dell’aumento di pena.
Inoltre è utile aggiungere che tale ddl "sicurezza",  al solo fine di garantire le funzioni amministrative preordinate all’espulsione degli immigrati irregolari e di disciplinare in modo rigoroso i flussi migratori, stabilisce che la medesima condizione soggettiva possa simultaneamente essere, da un lato elemento costitutivo del reato di clandestinità di cui all’art. 14 comma 5 ter del Testo Unico dell’immigrazione - fattispecie anch’essa che prescinde da una accertata o presunta pericolosità dei soggetti responsabili -  e dall’altro,  circostanza aggravante, così da duplicare, anche in termini di pena, la stessa condizione soggettiva allorché l’agente si sia reso responsabile sia del reato di inosservanza all’ordine di allontanamento dato dal questore, sia di altro reato aggravato dalla presenza irregolare nello Stato. 
Critico su tale novità  è anche il  Csm, che , nel suo parere  evidenzia il rischio di una "crescita della carcerazione" estremamente elevata, estesa a molte ipotesi per le quali sarebbe possibile  la concessione di misure alternative.